Obecnie stanowi on: „[k]to przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 15.” Zgodnie z projektem zmienionym w toku prac legislacyjnych w Sejmie RP przedmiotowy przepis ma przyjąć brzmienie: „[k]to doprowadza inną osobę do obcowania płciowego przemocą, groźbą bezprawną, podstępem lub w inny sposób mimo braku jej zgody, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 15.”

Zmiana polega zatem w głównej mierze na dodaniu przesłanki braku zgody na doprowadzenie do obcowania seksualnego.

Zwiększenie wymiaru kary

Dotychczasowe brzmienie art. 197 § 1 Kodeksu karnego generuje dwie zasadnicze wątpliwości, które stały się argumentami za zmianą przepisu. Pierwsza to rzekomo niski wymiar kary. Trauma jaką pozostawia po sobie uczynienie z drugiej osoby przedmiotu służącego do zaspokojenia nieokiełznanych potrzeb seksualnych może towarzyszyć ofierze do końca życia. Nie ulega wątpliwości, że kwalifikacja czynu zabronionego jako występku w sytuacji użycia przemocy czy groźby może być traktowana w odbiorze społecznym jako niewystarczająca.

Omawiany projekt ustawy podnosi wymiar kary za takie przestępstwo z obecnego zakresu od 2 do 12 lat pozbawienia wolności na 2 do 15 lat pozbawienia wolności. Tej samej karze podlegać ma także ten, „kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego wykorzystując brak możliwości rozpoznania przez nią znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem” (nowy art. 197 § 1a Kodeksu karnego). Zmiana wymiaru kary w § 1 dotyczy zatem jedynie podwyższenia górnej granicy kary i należy ocenić ją negatywnie chociażby z dwóch powodów.

Po pierwsze jest to zmiana, która w znacznej mierze ma na celu wytworzenie wrażenia walki polityków z określonym rodzajem przestępstwa, podczas gdy w rzeczywistości niewiele ona zmienia. Co więcej, w nieproporcjonalny sposób zaburza strukturę kar, bowiem dotychczasowy górny wymiar kary w postaci 12 lat pozbawienia wolności i tak był wyższy niż dolny wymiar kary przy przestępstwie zabójstwa, czyli 8 lat pozbawienia wolności (art. 147 Kodeksu karnego). W przeświadczeniu przeciętnego obywatela nieznającego szczegółowych zasad wymiaru kar w prawie karnym nowa regulacja będzie oznaczać, że za tę samą karę można dwa razy zabić albo raz zgwałcić. Dla prawnika oczywiste jest, że w praktyce przepis ten nie będzie tak funkcjonował, jednak faktem jest, że zaliczany niekiedy do nurtu antyintelektualizmu (w zakresie tworzenia represyjnego prawa z ograniczonym udziałem ekspertów oraz pod wpływem wybiórczych danych) i nakierowany wyłącznie na osiągnięcie korzyści politycznych populizm penalny ma szereg negatywnych konsekwencji, a te opisane powyżej są jednymi z nich.

Po drugie projektowana zmiana nie podnosi dolnej granicy wymiaru kary, przez co przedmiotowy czyn zabroniony nadal będzie kwalifikowany jako występek a nie zbrodnia (por. art. 7 Kodeksu karnego). W związku z tym uważam, że właściwym i oczekiwanym społecznie kierunkiem byłoby podniesienie dolnej granicy wymiaru kary z pozostawieniem górnej na dotychczasowym poziomie (np. 3 do 12 lat pozbawienia wolności).

Legalnie, czyli w sposób ludzki

Innym mankamentem dotychczasowej regulacji była linia orzecznicza wytworzona na gruncie aktualnego brzmienia art. 197 Kodeksu karnego, która przyjęła jako swoisty dowód braku zgody na akt seksualny wyraźne zamanifestowanie sprzeciwu przez ofiarę. W dyskusji nad skutkami takiej optyki wymiaru sprawiedliwości podnosi się sytuacje, w których ofiara sparaliżowana strachem nie była w stanie wyraźnie okazać sprzeciwu. Skala zjawiska powinna stać się przedmiotem dalszych pogłębionych badań. Należy jednak zwrócić uwagę na konflikt między ustalaniem przez sąd stanu faktycznego opartego na dowodach, a dowiedzeniem właśnie intencji potencjalnej ofiary pozostającej in foro interno. Z całą pewnością sąd powinien w takich przypadkach podchodzić do sprawy indywidualnie, wnikliwie badając wszystkie okoliczności.

W przestrzeni medialnej króluje narracja, zgodnie z którą po uchwaleniu projektu ustawy dla uniknięcia kary seks będzie musiał być „świadomy i dobrowolny”. Ciekawym aspektem owej narracji jest fakt, że zgodnie z kanonem 1061 Kodeksu prawa kanonicznego małżeństwo jest nierozerwalne tylko wtedy, gdy zostało zawarte w sposób ważny i dopełnione (matrimonium rate et consumate). Dopełnieniem małżeństwa zawartego jest podjęcie przez małżonków aktu małżeńskiego umożliwiającego zrodzenie potomstwa „w sposób ludzki”. Przez to ostatnie sformułowanie rozumie się stosunek seksualny odbyty świadomie (a zatem np. nie pod wpływem alkoholu czy innych substancji ograniczających świadomość) i dobrowolnie.

Należy z całą mocą podkreślić, że normy prawa kanonicznego nie obowiązują w świeckim porządku prawnym automatycznie. Dlatego może cieszyć fakt, że po 41 latach od promulgacji Kodeksu prawa kanonicznego przez papieża św. Jana Pawła II lewica ideę zaczerpniętą z prawa Kościoła katolickiego, i tak wiążącego większość społeczeństwa, wprowadza do świeckiego prawa powszechnie obowiązującego w Polsce.

Forma wyrażenia zgody

Niezwykle niepokojąca powinna być dla potencjalnych kochanków forma wyrażenia zgody na seks. Co do zasady nie musi być ona sformalizowana (może być nawet dorozumiana i niezwerbalizowana) i jak się wydaje zasada ta przyjęła się powszechnie w stosunkach społecznych. Jednakże projektowana regulacja logikę tę odwraca. Kochankowie będą zatem bezpieczni pod względem prawnym, jeśli wzajemnie udzielą sobie zgody na seks w sposób zapewniający możliwość jej udowodnienia. W takim wypadku należy przyjąć, że, dla celów dowodowych, zgoda powinna (choć nie musi) przyjąć formę pisemną .

Co więcej, jako że zgoda może być wycofana w każdym czasie – a zatem logiczne i zasadne jest, że także w czasie odbywania stosunku seksualnego – jej odwołanie również powinno przyjąć formę pozwalającą w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić odwołanie zgody wraz z oznaczeniem dokładnej daty owej czynności. W tym wypadku jednak na takiej formie zależy osobie odwołującej zgodę, bowiem w przypadku udzielenia zgody na piśmie i odwołania w sposób ustny, czyli niemożliwy do udowodnienia, sąd oprze rozstrzygnięcie na dowodzie możliwym do skutecznego przeprowadzenia. Uważam, że jest to jedna z tych sytuacji, w których złe prawo psuje moralnie społeczeństwo. Odwołanie zgody na akt seksualny powinno bowiem każdorazowo skutkować przerwaniem aktu. Uzyskanie zaś wcześniej zgody w formie pisemnej da potencjalnemu sprawcy ochronę prawną w sytuacji przeradzającej się dynamicznie w gwałt.

Jak zmieni się charakterystyka podejmowania aktów seksualnych?

Podejmowanie przygodnych aktów seksualnych obarczone będzie większym ryzykiem prawnym. W zasadzie – z perspektywy prawnej – bez możliwości udowodnienia wyraźnej zgody partnera na odbycie stosunku seksualnego należy jednoznacznie odradzić podejmowanie tego rodzaju aktywności. Podobnej rekomendacji należy udzielić w sytuacji braku możliwości częściowego odwołania zgody w formie zastrzeżonej dla celów dowodowych. W praktyce może dochodzić do udzielania zgód na piśmie. Zgoda taka powinna obejmować dane osobowe identyfikujące wyrażającego zgodę, w tym adres zamieszkania/do korespondencji oraz PESEL lub co najmniej informację o wieku składającego oświadczenie. Ponadto należy szczegółowo określić zakres udzielanej zgody – np. typ stosunku seksualnego na który udzielana jest zgoda.

Z łatwością można sobie bowiem wyobrazić sytuacje, w których partnerzy udzielają sobie zgody na coś, lecz w stanie uniesienia rozszerzają ją per facta conludentia na coś więcej. Z perspektywy prawnej będzie to sytuacja obarczona wysokim ryzykiem. W takiej sytuacji należałoby przerwać stosunek i dopełnić formalności prawnych przed dopełnieniem aktu seksualnego.

Wykluczyłbym jednocześnie przygotowanie zgody in blanco czy obopólnej zgody ramowej podpisywanej przez małżonków czy stałych partnerów seksualnych. W tej pierwszej sytuacji istnieje poważne ryzyko jej utraty, co mogłoby zostać wykorzystane przez potencjalnego sprawcę, który uzupełni druk zgody swoimi danymi. W drugiej sytuacji nie można wykluczyć, że zgoda ramowa obejmie zdarzenia, w których tylko jeden z małżonków będzie realnie posiadał intencję współżycia seksualnego w określonym terminie i zakresie. W opisanych sytuacjach doszłoby zatem do zgwałcenia w majestacie prawa.

Uważam, że między bajki należy włożyć sarkastyczne uwagi przeciwników zmian, którzy grożą koniecznością udzielania zgody na akt seksualny przed notariuszem. Oczywiście działanie takie byłoby możliwe, ale niekonieczne i nierekomendowane. Podobnie potraktować należy rady o nagrywaniu zgody w formie audio lub video, a w szczególności nagrywania samego stosunku seksualnego dla potwierdzenia jego przebiegu zgodnie z zakresem udzielonej zgody oraz na okoliczność braku częściowego odwołania zgody w jego trakcie.

Istotnym ułatwieniem byłoby natomiast zainstalowanie odpowiedniej aplikacji w telefonie. Nie jest to rozwiązanie idealne, bowiem telefon można zgubić albo nie mieć do niego fizycznego dostępu w trakcie odbywania stosunku seksualnego, jednak zgoda wyrażona w formie elektronicznej pod wieloma względami jest względniejsza dla kochanków. Przede wszystkim konieczność rejestracji konta w aplikacji mogłaby posłużyć do weryfikacji wieku użytkownika, co drugi z użytkowników widziałby w systemie poprzez oznaczenie odpowiednim symbolem. Po drugie przed rozpoczęciem aktu seksualnego użytkownicy mogliby się wyszukać w systemie i udzielić sobie wzajemnej zgody wraz z określeniem jej zakresu (np. poprzez zaznaczenie odpowiednich okienek). Wreszcie system taki odnotowywałby w sposób pewny dokładną datę wraz z godziną określoną co do sekundy udzielenia zgody, a jej odwołanie również z pewnym określeniem daty dokonywałoby się jednym kliknięciem, co stanowiłoby istotne ułatwienie częściowego odwołania zgody w trakcie stosunku. Ostatnim z pozytywów takiego rozwiązania byłaby konieczność zaznaczenia zapoznania się z informacjami o ryzyku prawnym i zdrowotnym wiążącym się z podejmowaniem aktów seksualnych, co stanowiłoby realizację funkcji edukacyjnej.

Nie będzie lepiej, gdy będzie gorzej

Zmiany nie będą skutecznie chronić ofiar przed sprawcami zdecydowanymi na dokonanie zgwałcenia. Jest to zarzut, który można stawiać normom prawnym en generale, stąd nie jest najpoważniejszy. Najważniejszym zarzutem jest zaś tworzenie narracji, że od samej zmiany prawa potencjalne ofiary będą bezpieczniejsze. Otóż nie będą – tak jak piesi nie stali się bezpieczniejsi w starciu z samochodami po uzyskaniu pierwszeństwa przejścia przez jezdnię. Osoby niezachowujące należytych środków ostrożności są bardziej zagrożone utratą zdrowia lub życia (co wyraźnie widać w statystykach wypadków z udziałem pieszych, w tym potrąceń na pasach). Podobnie stanie się z potencjalnymi ofiarami seksualnymi, które uwierzą, że dzięki lewicowym politykom nic im już nie grozi.

Bezpośrednim zaś skutkiem nowej regulacji będzie całkowita zmiana dotychczasowych zwyczajów w zakresie realizacji potrzeb seksualnych. W szczególności projekt lewicy sformalizuje proces pozyskiwania partnera seksualnego i znacząco wydłuży oraz utrudni całą procedurę, nie dając wyraźnych korzyści w zamian. Jednocześnie podejmowanie współżycia płciowego nawet w małżeństwie łączyć się będzie z dużo większą niepewnością prawną. Widać zatem jak na dłoni jak głęboko zmiana prawa będzie ingerować w zastane stosunki społeczne, a tego rodzaju skutki zostały całkowicie pominięte w uzasadnieniu projektu i debacie publicznej.

Najskuteczniejszym, choć długotrwałym sposobem niwelowania przestępstwa zgwałcenia jest edukacja i wychowanie do wartości, w tym do wstrzemięźliwości seksualnej i szacunku do drugiego człowieka. Zamiast tego wybrano populistyczną, prostą do przeprowadzenia i ogłoszenia sukcesu zmianę prawa, która w praktyce wnosi niewiele dobrego. Można mieć jedynie nadzieję, że tą nieprzemyślaną nowelizacją lewica przyczyni się do zmniejszenia liczby przygodnych aktów seksualnych oraz do odbywania ich „w sposób ludzki”, czyli tak jak naucza Kościół katolicki.

Dr Łukasz Bernaciński – Dyrektor Centrum Badań i Analiz Instytutu Ordo Iuris

Przeczytaj też:

Czy Polska powinna zmienić definicję przestępstwa zgwałcenia? Analiza poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy-Kodeks karny w świetle prawa międzynarodowego, konstytucyjnego i karnego.