Co musisz wiedzieć:

• Autor twierdzi, że obecne łamanie prawa w Polsce nie jest przypadkiem, lecz elementem zaplanowanej „transformacji 2.0”, mającej przywrócić liberalną demokrację nawet kosztem konstytucji i legalizmu.
• Kluczowym narzędziem tej strategii ma być „konstytucjonalizm transformacyjny”, który podporządkowuje prawo pozytywne nadrzędnym wartościom interpretowanym przez sędziów i instytucje UE.
• W efekcie demokracja ma zostać zastąpiona systemem kurateli elit prawniczych, co grozi trwałym ograniczeniem suwerenności i realnej władzy wyborców.

Jak to jest możliwe, że w Polsce jest ewidentnie gwałcone prawo, że lekceważona jest konstytucja, że Trybunał Konstytucyjny jest ignorowany, Prokuratura Krajowa została nielegalnie przejęta, media publiczne zajęte przemocą itd., a Unia Europejska milczy? Że także liczne międzynarodowe stowarzyszenia i portale prawnicze nabrały wody w usta? Przecież kiedyś tak wnikliwie, z taką troską obserwowały sytuację w Polsce. Ileż debat odbyło się na nasz temat w Parlamencie Europejskim, ile wizyt zaniepokojonych komisarzy musieliśmy przeżyć…

Tylko człowiek zupełnie zaślepiony lub bezmiernie naiwny mógłby powiedzieć, że dzieje się tak, bo praworządność w Polsce została przywrócona i problem zniknął. To milczenie nie jest także przypadkiem czy niespodziewanym brakiem uwagi, lecz wynika z faktu, że się tego spodziewano, że nawet rekomendowano łamanie obowiązującego prawa. Wszystko jest zgodne z planem: w latach rządów PiS nie tylko powstawały bowiem góry publikacji na temat „regresu demokracji” w Polsce, ale co bardziej przewidujący uczeni i praktycy zastanawiali się, co i jak trzeba będzie zrobić, gdy te rządy miną, jak przywracać „demokrację liberalną”, która kwitła w Polsce przed 2015 r.

Transformacja 2.0 – skąd wzięła się ta koncepcja?

O intensywnych przygotowaniach w zakresie prawa świadczy wydana w 2023 r. książka, „Transition 2.0. Re-establishing Constitutional Democracy in EU Member States”, której redaktorami byli Adam Bodnar i inni koryfeusze nauk prawnych – Michal Bobek z Czech, w latach 2015–2021 rzecznik generalny w Europejskim Trybunale Sprawiedliwości, dyrektor Instytutu Maxa Plancka w Heidelbergu profesor Armin von Bogdandy, Niemiec pochodzenia węgierskiego, oraz profesor prawa konstytucyjnego z Węgier Pál Sonneveld. Autorzy artykułów zebranych w tym godnym uwagi tomie byli przekonani, że aby powrócić do demokracji liberalnej, konieczna będzie głęboka transformacja o skali podobnej do transformacji pokomunistycznej. Stąd tytuł książki. Dowiadujemy się z niej, że transformacja 2.0 ma być trudniejsza niż ta pierwsza, niż przejście od „demokracji ludowej” do demokracji parlamentarnej, od realnego socjalizmu do wymarzonego nad Wisłą kapitalizmu. Dlatego trzeba będzie odejść od legalizmu prawnego, choćby dlatego, że ustrojom uznawanym za „autorytaryzm elektoralny” nie można odmówić praworządności i konstytucjonalności pod względem formalnym, że

„ich systemy prawa pozytywnego zapewniają pewien element społecznej przewidywalności, pewności i stabilności”

– pisze czeski prawnik i socjolog Jiří Přibáň. Tym samym przyznaje, że w sporze z państwami należącymi do UE, które oskarżono o odejście od demokracji liberalnej, nie chodziło o praworządność w ogóle, w sensie stosowania prawa, lecz praworządność w pewnym szczególnym znaczeniu, jaki nadają mu obecnie zwolennicy filozofii konstytucjonalizmu.

• Komunikat dla mieszkańców woj. podkarpackiego
• Burza po niedzielnej „Familiadzie”. Widzowie podzieleni
• IMGW wydał komunikat. Oto co nas czeka w najbliższych dniach
• Gwiazda Kanału Zero odchodzi. Mówi wprost
• Komunikat dla mieszkańców Poznania
• Pilne doniesienia z granicy. Jest komunikat Straży Granicznej
• Nowy ruch obrony Zbigniewa Ziobry. Ważny wniosek trafił do sądu

"Konstytucjonalizm transformacyjny"

Ale w czasach restauracji demokracji liberalnej potrzebny jest już nie zwykły konstytucjonalizm, lecz „konstytucjonalizm transformacyjny”. Polski prawnik Mirosław Wyrzykowski, od 1989 roku specjalista od praw człowieka i konstytucjonalizmu, stwierdza bez ogródek:

„Niezwykła sytuacja wymaga niezwykłych środków. Mając pełną świadomość, że będą one stanowić precedens i będą wiązały się z wysokimi kosztami we wszystkich wymiarach. Należy uznać, że mamy do czynienia z niezwykłym stanem niekonstytucyjnym, a niezwykły stan wymaga niezwykłych środków. Wyższa lojalność od lojalności wobec Konstytucji jest argumentem, który legitymizuje niezwykłe środki, nawet jeśli ich legalność może być kwestionowana”.

Rola sądów w procesie transformacji

Nie dziwmy się więc obecnemu łamaniu prawa w Polsce – wiadomo było, że w fazie odbudowy formalizm prawny się nie sprawdzi. Aby wrócić do „demokracji liberalnej”, trzeba czasami zawiesić stosowanie obowiązującego prawa, zignorować „zniekształcone” przez ostatnie lata instytucje, a nawet zignorować konstytucję, odwołując się do nadrzędnych wartości głoszonych przez uniwersalistyczny konstytucjonalizm.

Zgodnie z tą koncepcją sądy mają stać się czynnikiem transformacji, i to nie tylko prawnej, nie tylko politycznej, lecz społecznej. Ich zadaniem jest także przekształcanie społeczeństwa: Według transformacyjnego konstytucjonalizmu sądy konstytucyjne są nie tylko strażnikami praw i zasad konstytucyjnych, lecz – jak piszą w swoim artykule Armin von Bogdandy i Luke Dimitrios Spieker –

„Są one raczej podmiotami posiadającymi transformacyjny mandat wspierania społeczeństwa w przezwyciężaniu systemowych niedoskonałości”.

Autorytety interpretacyjne

Kto jednak definiuje te niedoskonałości? Kto daje uprawnienia do takich działań? Skąd pochodzi ów transformacyjny mandat? Czym jest ta wyższa lojalność i wobec kogo ona obowiązuje? Okazuje się, że jest to w gestii sędziów oraz „autorytetów prawnych”, luminarzy prawa, wyposażających sędziów w wiedzę na temat istoty praw i zasad konstytucyjnych, które niekoniecznie muszą być zapisane explicite w obowiązującej w danym kraju konstytucji i zgadzać się z obowiązującym prawem pozytywnym.

W przypadku krajów należących do UE nie trzeba się jednak ograniczać tylko do teoretycznej wiedzy, którą dysponują prawnicy. Można powołać się na prawo unijne, na wartości europejskie zapisane w traktatach unijnych. Niestety zapisy artykułu 2 Traktatu o Unii Europejskiej są tak ogólne, że pojawia się pytanie, czy można nadać im wartość procesową, w końcu znaczna część współczesnej polityki to spory, co w istocie znaczy godność osoby ludzkiej, wolność, demokracja, równość kobiet i mężczyzn. Ale dzięki temu, że prawo do ich wykładni, „wyłączny autorytet interpretacyjny” przysługuje sędziom TSUE, mogli oni – w wyroku z 2018 r. dotyczącym sędziów portugalskich – kreatywnie powiązać owe mgliście sformułowane wartości z innymi artykułami Traktatu o UE.

Gotowi zapłacić cenę

Zwolennicy „konstytucjonalizmu transformacyjnego” przyznają, że odwołanie się do tak zoperacjonalizowanych wartości europejskich będzie miało ogromne znaczenie polityczne i będzie oznaczało przesunięcie władzy z państw członkowskich na poziom unijny:

„Aktywacja artykułu 2 TUE ma daleko idące skutki. Jego zastosowanie może spowodować ogromną zmianę układu sił ze szkodą dla autonomii, tożsamości i różnorodności państw członkowskich”

(von Bogdany, Spieker).

Gotowi są jednak zapłacić tę cenę.

Unia ma czynnie i materialnie popierać rządy dokonujące restauracji demokracji liberalnej.

„UE nie może ograniczać się jedynie do ustalania formalnych standardów i warunków dotyczących praworządności określonych w jej traktatach i politykach. Musi również zapewnić materialne wsparcie dla rządów post-nieliberalnych, aby ułatwić przywrócenie praworządności oraz konsensusu politycznego i społecznego w tych państwach członkowskich”

(Přibáň).

Ma ona bowiem – jak pisał znany niemiecki politolog Claus Offe w wydanej 2015 r. książce „Europa w pułapce”, kontynuując dawną tradycję niemieckiej myśli politycznej – „misję cywilizacyjną”.

Jak w demokracji ludowej

W ten sposób konflikt w ramach demokracji, między instytucjami i podmiotami politycznymi w ramach jednego państwa, stał się konfliktem między państwem narodowym a UE i siłą rzeczy przekształcił się w spór o suwerenność, o istnienie państwa. Sądy stają się częścią ponadnarodowego systemu politycznego poza demokratyczną kontrolą, poza władzą narodowego demosu, mimo że traktaty europejskie explicite nie dopuszczają harmonizacji prawa konstytucyjnego i karnego oraz nakazują ochronę tożsamości państw-członków UE. Z tych rozważań wynika jasno, że w demokracji liberalnej prawo pozytywne zostaje podporządkowane wyższym celom politycznym i wartościom.

Chodzi o wcielanie idei liberalnych, ale to podporządkowanie prawa pozytywnego wartościom i celom politycznym przypomina praktyki wymiaru sprawiedliwości w czasach budowy komunizmu oraz w czasach III Rzeszy. Wtedy także prawo miało służyć realizowaniu pewnego światopoglądu, sądy miały zgodnie z nim przekształcać społeczeństwo. To może tłumaczyć gorliwość, z jaką po 1945 r. do wychowywania społeczeństwa niemieckiego zabrali się prawnicy czynni przedtem w III Rzeszy. Również wśród najgorliwszych zwolenników transformacji 2.0 są polscy prawnicy mający za sobą działalność w PRL na rzecz budowy „socjalistycznego” społeczeństwa i socjalistycznej demokracji oraz ich wychowankowie.

Niepokojące podobieństwa

Trzeba przy tym dodać, że o ile w przypadku Niemiec to podporządkowanie prawa światopoglądowi w III Rzeczy i w Republice Federalnej jest podobne pod względem strukturalnym, gdyż chodziło o inne wartości, o tyle w przypadku „demokracji ludowych” można się nawet dopatrzyć dalej idących podobieństw ideowych. Zarówno marksizm, jak i liberalizm były ideologiami postępowymi, o podobnej proweniencji, a różniły się głównie metodami wcielania w życie postępowych zasad. Prawo miało w demokracjach ludowych służyć budowie „społeczeństwa sprawiedliwości społecznej”, w którym zapanuje absolutna wolność jednostki, możliwe będzie pełne człowieczeństwo, zniesione zostanie panowania człowieka nad człowiekiem, a państwo obumrze. Surowość prawa i konieczność odchodzenia od jego litery tłumaczono koniecznością zwalczania sił reakcyjnych.

Gdzie drwa rąbią...

Uderzająca jest przy tym jedna zasadnicza różnica między transformacją pokomunistyczną a proponowaną transformacją 2.0. W latach dziewięćdziesiątych odrzucano wszelkimi możliwymi argumentami, w tym prawnymi, możliwość dekomunizacji czy lustracji, zwłaszcza jeśli chodziło o sędziów. Teraz nie brak wezwań do pociągnięcia do odpowiedzialności karnej sędziów orzekających rzekomo niezgodnie z zasadami praworządności. Ponieważ jednak karanie sędziów za lekceważenie nadrzędności prawa UE dotyczyłoby także np. sędziów niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego, na co przecież nikt by sobie nie pozwolił, proponuje się, by karać za nieprzestrzeganie art. 2 Traktatu o Unii Europejskiej mimo wspomnianej mglistości „wartości europejskich”.

Czy to jeszcze demokracja?

Nasuwa się jednak pytanie, czy poddawany reedukacji zgodnie z zasadami „konstytucjonalizmu transformacyjnego” kraj jest jeszcze demokratyczny, czy gdy odbywa się to przy aktywnym udziale organów UE, można jeszcze mówić o samostanowieniu narodowym. Wprawdzie „konstytucjonalizm transformacyjny” nie zawiesza zupełnie demokracji, bo jego uruchomienie zakłada wyborcze zwycięstwo partii dążącej do liberalnej restauracji, lecz taka transformacja ma zagwarantować, że oponenci liberałów nigdy już w przyszłości wyborów nie wygrają. Ustrój w okresie transformacyjnym zaczyna przypominać „elektoralny autorytaryzm”, który chce zwalczać. Aktywna rola sądów oznacza, że stają się one instytucjami politycznymi, co może zagrozić całej strukturze demokracji konstytucyjnej. „Konstytucjonaliści transformacyjni” przyznają także:

„Jeśli sądy angażują się w transformacyjny konstytucjonalizm, podejmują działania, które mają wpływ na całe społeczeństwo. Już z tego powodu takie działania sądów można uznać za polityczne. Dlatego transformacyjny konstytucjonalizm często kojarzy się z upolitycznieniem sądów. Takie upolitycznienie może wywołać negatywne reakcje i zagrozić całej strukturze demokracji konstytucyjnej”

(von Bogdandy, Spieker).

No cóż, gdzie drwa robią, tam wióry lecą.

"Ominąć demokrację"

Liberalni demokraci mają robić to, co zarzucali „nieliberałom”. Michal Bobek ostrzega w zamieszczonym w tym tomie artykule, że liberalni demokraci mogą okazać się równie nieliberalni jak ich przeciwnicy choćby dlatego, że obie strony chcą

„ominąć proces demokratyczny, stosując skrót prawny”.

Jest również oczywiste, że jeżeli taka transformacja byłaby dokonywana przez sądy przeciw poglądom moralnym danego społeczeństwa, prowadziłaby do jeszcze większego konfliktu politycznego. Bobek pisze:

„«Przemiany wymuszone przez sądy», które byłyby realizowane w dłuższej perspektywie wbrew moralnym przekonaniom większości społeczeństwa, są receptą na napięcia, problemy i negatywne reakcje”.

"Konstytucjonalizm transformacyjny"

Sprawa jest jednak jeszcze bardziej fundamentalna: liberalizm w postaci „konstytucjonalizmu transformacyjnego” występuje jawnie przeciwko demokracji. System polityczny, jaki mu przyświeca, ma oczywiście swoje zalety. Oddala niebezpieczeństwo ochlokracji. Nie jest jednak demokracją, lecz – jak to kiedyś w znanej książce o demokracji nazwał Robert A. Dahl – „kuratelą” (guardianship).

„Zgodnie z tą koncepcją niedorzeczne jest przekonanie, by zwykli ludzie mogli rozumieć własne interesy i bronić ich, nie mówiąc już o interesach całego społeczeństwa. Demokratyczne przekonanie, iż są oni do tego zdolni, zastąpić należy przez twierdzenie przeciwne, zgodnie z którym kierownictwo należy powierzać szczególnie kompetentnej ze względu na jej wiedzę i cnoty mniejszości”.

Namaszczeni do rządzenia

Takie rządy mogą być w pewnych okresach demokratycznie legitymizowane i cieszyć się poparciem większości społeczeństwa:

„Jest wizja rządów dobrze wykształconej mniejszości, jej członków, którą nazywam strażnikami, ekspertami w sztuce rządzenia, którzy panują nad pozostałymi w imię wspólnego dobra; respektują oni przy tym zasadę jednakowego traktowania, być może lepiej niż czyniłby to lud, gdyby panował. W swym najlepszym wydaniu system taki opiera się na powszechnym przyzwoleniu, co może zakrawać na paradoks”.

W Polsce długo nie widziano w tym żadnego paradoksu. Po 1989 r. panowało w pewnych środowiskach – w Warszawce i w Krakówku – przekonanie, że tak ma właśnie wyglądać polska demokracja, że ludzie związani z tymi środowiskami, przez nie namaszczeni, są z natury rzeczy przeznaczeni do rządzenia Polską i powinni być wybierani, a „cofnięcie przyzwolenia” na ich rządy, każdy inny wybór dokonany przez Polaków, to koniec demokracji, o czym trzeba głośnym wrzaskiem powiadomić Europę i świat. „Konstytucjonalizm transformacyjny” na pewno wleje trochę otuchy w ich serca.

[Tytuł, niektóre śródtytuły i sekcja "Co musisz wiedzieć" pochodzą od Redakcji]