14 grudnia 2020 r. Rzecznik podjął tę sprawę z własnej inicjatywy. Od tego momentu RPO prowadzi samodzielnie postępowanie wyjaśniające.

Po zgodzie Tomasza Chróstnego na koncentrację, RPO wystąpił do UOKiK o przekazanie akt postępowania. Prezes odmówił, powołują się na fakt, że dokumenty zawierają tajemnice prawnie chronione, w tym tajemnice przedsiębiorstwa.

Decyzji Prezesa UOKiK z 5 lutego Rzecznik zarzucił naruszenie art. 18 w związku z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 7 i art. 77 § 1 k. p. a., a także art. 14 i art. 54 ust. 1 Konstytucji - poprzez niewyjaśnienie, czy w wyniku koncentracji na produktowym rynku właściwym, tj. rynku środków społecznego przekazu, w tym prasy, konkurencja nie zostanie istotnie ograniczona, a tym samym niewyjaśnienie czy w wyniku koncentracji nie dojdzie do niedopuszczalnego ograniczenia wolności prasy i innych środków społecznego przekazu, a w konsekwencji także do naruszenia wolności wyrażania poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji.

Wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji RPO uzasadnia tym, że spółka kontrolowana przez Skarb Państwa - a za jej pośrednictwem politycy sprawujący władzę - mogą uzyskać łatwy wpływ na całokształt działalności poszczególnych redakcji. W ten sposób mogą przekształcić wolną prasę, której cechą immanentną jest rzetelny i oparty na faktach krytycyzm wobec władzy publicznej i osób sprawujących funkcje publiczne, w zależne od tej władzy biuletyny informacyjne i propagandowe.

Licznych dowodów w tym zakresie dostarcza w ostatnich latach działalność spółek publicznej radiofonii i telewizji. Wniosek o wstrzymanie uzasadniają też doświadczenia RPO z lat 2016-2020 r., związane z rozpatrywaniem skarg obywateli i interwencjami w zakresie ochrony wolności słowa oraz prasy.

Uzasadnienie RPO
Jak wskazał Prezes UOKiK, jego decyzja dotyczyła planowanych koncentracji wyłącznie w zakresie zachowania warunków konkurencji. Uznał, że UOKiK nie ma kompetencji do oceny poszczególnych transakcji pod kątem innych kwestii, w tym zagrożenia pluralizmu, czy niezależności mediów na poszczególnych rynkach.

Ze stwierdzenia tego wynika, że poza właściwością UOKiK pozostaje materia monopoli informacyjnych budowanych za pomocą transakcji handlowych, w których efekcie może dojść do ograniczenia wolności wypowiedzi i prawa do rzetelnej informacji - nawet jeśli monopol ten stanowi zaprzeczenie zachowania warunków konkurencji.

UOKiK uznał, że prasa oraz serwisy internetowe są wyłącznie nośnikami reklam, a nie - idei i informacji. Analiza dopuszczalności koncentracji w ogóle  nie objęła podstawowej funkcji prasy (art. 14 Konstytucji) – która korzysta z wolności wypowiedzi i urzeczywistnia prawo obywateli do ich rzetelnego informowania, jawności życia publicznego oraz kontroli i krytyki społecznej.

A Polska Press wydaje 20 dzienników regionalnych, 120 tygodników lokalnych oraz prasę bezpłatną. Ponadto jest właścicielem 23 internetowych serwisów regionalnych i ponad 500 serwisów powiatowych. Realizuje zatem nie tylko funkcję reklamową, ale przede wszystkim prawo obywateli do rzetelnego informowania, jawności życia publicznego oraz krytyki i kontroli społecznej.

Jak wskazuje RPO, przepisy nie wyłączają spod działania UOKiK materii regulowanej Prawem prasowym. W realiach tej koncentracji rynek właściwy wyznacza nie tylko reklama i dystrybucja prasy, lecz przede wszystkim przeznaczenie prasy, której cechą jest korzystanie z wolności wypowiedzi, przekazywanie rzetelnych informacji, zapewnienie jawności życia publicznego oraz kontroli i krytyki społecznej. Wyklucza to, aby stała się ona biuletynem informacyjnym władzy publicznej.

Obowiązkiem organów państwowych, a więc także Prezesa UOKiK,  jest zapewnienie, że koncentracja zgodnie z Konstytucją RP zachowa warunki niezbędne do wykonywania przez prasę jej podstawowych funkcji i zadań. Chodzi o to by po koncentracji zagwarantowano działalność dzienników i czasopism zróżnicowanych pod względem programu, zakresu tematycznego i prezentowanych postaw.

Z art. 18 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że Prezes UOKiK wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, w której wyniku  konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku. Prezes UOKiK nawet nie podjął jednak nawet próby zbadania, czy konkurencja na rynku wolnego słowa, prawa do rzetelnej informacji, jawności życia publicznego oraz kontroli i krytyki społecznej - a więc na rynku produktowym opisanym w art. 1 Prawa prasowego -  nie zostanie w istotny sposób ograniczona. Tymczasem antymonopolowa ocena zamierzonej koncentracji powinna przede wszystkim ważyć straty i korzyści, które z niej wynikną. Dlatego w analizie powinny zostać uwzględnione wszelkie okoliczności mające wpływ na podstawowe dobro chronione w postępowaniu antymonopolowym, jakim jest dobro konsumenta.

Prezes UOKiK nie wziął pod uwagę, że na rynku produktowym działają i odgrywają istotną rolę podmioty całkowicie zależne - jak PKN Orlen - od Skarbu Państwa, a w konsekwencji, także od polityków. A Skarb Państwa kontroluje też inne podmioty na rynku środków społecznego przekazu.

Po pierwsze: obowiązki informacyjne państwa wobec społeczeństwa realizuje na rynku prasowym Polska Agencja Prasowa, spółka akcyjna Skarbu Państwa. Uzyskuje ona  i przekazuje odbiorcom rzetelne, obiektywne i wszechstronne informacje z kraju i zagranicy. Umożliwia także organom państwa prezentowanie stanowisk w ważnych sprawach państwowych

Po drugie: jednostki publicznej radiofonii i telewizji działają wyłącznie w formie jednoosobowej spółki akcyjnej Skarbu Państwa. Jej jednostki prowadzą też własne informacyjne portale internetowe, na których zamieszczane są również reklamy. Prezes UOKiK nie dokonał jednak żadnych własnych ustaleń, w jaki sposób koncentracja dokonywana z udziałem podmiotu zależnego od Skarbu Państwa wpłynie choćby na ten konkretny segment rynku.

W wyniku koncentracji  dołączy do nich spółka akcyjna, w której Skarb Państwa sprawuje faktyczną kontrolę korporacyjną, mimo posiadania jedynie mniejszościowych udziałów własnościowych.

Tymczasem Prezes UOKiK w ogóle nie uwzględnił tych okoliczności i nie zbadał, czy w ten sposób konkurencja na rynku środków społecznego przekazu nie zostanie w istotny sposób ograniczona. Nie uczynił tego nawet w zakresie dotyczącym analizowanego rynku reklam, na którym obecne są przecież także jednostki publicznej radiofonii i telewizji, których właścicielem jest Skarb Państwa. Tymczasem dostępne są publiczne badania i analizy wskazujące ogromny wpływ reklam Skarbu Państwa bądź kontrolowanych podmiotów gospodarczych na media  i ich funkcjonowanie.

Zaskarżona decyzja narusza zatem art. 18 w zw. z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. UOKiK błędnie zrekonstruował rynki właściwe i nie uwzględnił, że Skarb Państwa funkcjonujący na tych rynkach za pośrednictwem swoich spółek jest równocześnie przedsiębiorcą dominującym w stosunku do aktywnego uczestnika koncentracji.

Naruszenia zasad Konstytucji 
Prezes UOKiK nie wziął także zupełnie pod uwagę wpływu dokonywanej koncentracji na art. 20 Konstytucji. Zgodnie z  nim społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego RP.  Szczegółowymi przepisami, uzupełniającymi tę zasadę w sferze medialnej są również  art. 14 oraz 54 Konstytucji. Mówią one,  że prasa i media w Polsce opierają się na zasadzie wolności oraz pluralizmu na rynku idei  i w sferze własności. Konkluzję taką można wysnuć jednoznacznie z analizy systemowej Konstytucji.

W świetle tych przepisów decyzja Prezesa UOKiK legalizuje stan niekonstytucyjny, tj. znaczący wzrost ingerencji państwa i jego uprawnień właścicielskich w gospodarce, w której zasadą jest brak aktywności państwa wynikający zarówno z art. 20 Konstytucji RP i jak określonej w preambule Konstytucji zasady pomocniczości. To także  naruszenie art. 14 oraz 54 Konstytucji w związku jej z art. 20. Wadliwość decyzji organu polega zaś na tym, że wskazane postanowienia konstytucyjne w ogóle nie zostały wzięte pod uwagę w toku wydawania zaskarżonej niniejszym odwołaniem decyzji.

Standardy europejskie
W rezolucji z 25 września 2008 r. w sprawie koncentracji i pluralizmu mediów w Unii Europejskiej (2007/2253(INI)) Parlament Europejski zauważył, że „prawo konkurencji musi być ściśle powiązane z prawem w zakresie mediów, aby zapewnić dostępność, konkurencję i dobrą jakość oraz uniknąć konfliktów między koncentracją własności mediów a władzami politycznymi, z uwagi na to że konflikty te szkodzą wolnej konkurencji, równym regułom gry i pluralizmowi; 6. przypomina państwom członkowskim, że podejmując decyzje, krajowe urzędy regulacji muszą zawsze dążyć do równowagi między swymi obowiązkami a wolnością wypowiedzi, której ochrona w ostatniej instancji należy do właściwości sądów; (...) 8. domaga się zatem zapewnienia równowagi między nadawcami publicznymi i prywatnymi – w tych państwach członkowskich, w których istnieją nadawcy publiczni – oraz ścisłego powiązania prawa konkurencji i prawa w zakresie mediów w celu wzmocnienia pluralizmu w mediach”.

W związku z tym, że koncentracja własności mediów nie została osobno uregulowana w polskim prawie, postanowienia tej rezolucji powinny być wdrożone poprzez praktykę stosowania przepisów Prezesa UOKiK. Zdaniem RPO Prezes UOKiK ma tym samym obowiązek badania skutków koncentracji, uwzględniając zarówno specyfikę rynków (tak jak rynek mediów), jak i charakter przedsiębiorcy.

Prezes UOKiK nie podjął w ogóle próby wyjaśnienia, jaki wpływ na tą fundamentalną materię, wyrażającą zarówno interes społeczny, jak też słuszny interes obywateli (art. 7 k. p. a.), będzie miała akceptowana przez niego koncentracja, chociaż zgodnie z art. 77 § 1 k. p. a. był obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy w sprawie. Stąd też zaskarżona decyzja została wydana także z naruszeniem przepisów art. 7 i art. 77 § 1 k. p. a.

W odniesieniu do koncentracji dokonywanych na szczeblu unijnym ustawodawca europejski wyraźnie przesądził, że przepisy o koncentracji przedsiębiorstw powinny być stosowane i interpretowane z uwzględnieniem praw podstawowych.  Karta Praw Podstawowych UE nie tylko wskazuje, że „Każdy ma prawo do wolności wypowiedzi. Prawo to obejmuje wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe”, lecz stwierdza również, że konieczne jest poszanowanie wolności i pluralizmu mediów.

Pluralizm mediów nie jest absolutną wartością, której każdorazowo przyznać musi prymat organ kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Musi on jednak brać pod uwagę zarówno krajowe, jak i unijne przepisy gwarantujące m.in. swobodę działalności gospodarczej.

Przykładem postępowania, w którym pluralizm mediów zastosowano jako podstawę działań co do kontroli koncentracji na szczeblu krajowym są działania Wlk. Brytanii w sprawie Newspaper Publishing (decyzja Komisji z 14 marca 1994 r. w sprawie IV/M.423). Skoro więc pluralizm mediów brany jest pod uwagę w odniesieniu do koncentracji unijnych, to  nic nie stoi na przeszkodzie uwzględnienia tej kwestii w postępowaniach krajowych. Z uwagi na polską Konstytucję i przepisy ustawowe w takich przypadkach stosowanie tych standardów jest wręcz obowiązkowe.

Zagrożenia dla wolności mediów i prywatności obywateli
Staje się to tym bardziej palącą potrzebą, gdy weźmie się pod uwagę międzynarodową ocenę poszanowania przez Polskę pluralizmu mediów. Dane dotyczące wolności prasy (World Press Freedom Index) przedstawiane corocznie przez organizację „Reporterzy bez granic” wskazują, że Polska znalazła się w 2020 r. na 62. miejscu w rankingu 180 państw świata. To dramatyczny regres, skoro jeszcze w 2015 r. Polska zajmowała 18. pozycję.

Media, na które w sposób właścicielski oddziałuje Skarb Państwa (w praktyce - politycy), nie zapewniają dostarczania obiektywnych informacji obywatelom. Wprost przeciwnie, będąc przyjazne aktualnie rządzącej większości politycznej,  przedstawiają one jednostronny, korzystny dla nich obraz świata, przyczyniając się w ten sposób do rezultatu procesów wyborczych w Polsce. Wskazuje na to jednoznacznie Organizacja Bezpieczeńśtwa i Współpracy w Europie w raporcie monitoringowym z wyborów prezydenckich w Polsce w 2020 r. Polska wskazywana jest także jako jeden z krajów UE, który nie ma szczególnych przepisów ochrony konkurencji w obszarze mediów.

Do RPO zwróciły się organizacje pozarządowe, wskazując na możliwe zagrożenia koncentracji dla mediów i dziennikarzy (w tym Helsińska Fundacja Praw Człowieka, Towarzystwo Dziennikarskie, Sieć Obywatelska – Watchdog Polska oraz Stowarzyszenie Gazet Lokalnych). Prezes UOKiK nie dopuścił niektórych do udziału w swym postępowaniu - co według RPO było bezpodstawne. Opinie tych organizacji RPO załączył do swego odwołania sądowego.

W sprawie tej do RPO zwracali się też obywatele, wnosząc o zbadanie koncentracji pod kątem ochrony praw podstawowych. Wskazywali nie tylko na konieczność ochrony wolności mediów oraz wolności słowa, ale także - ochrony danych osobowych obywateli. Chodzi zwłaszcza o użytkowników serwisów internetowych prowadzonych dotychczas przez Polska Press, a przejmowanych przez Orlen. Spółka należąca do Skarbu Państwa będzie miała ponad 500 nowych domen internetowych oraz wielu stron w domenach mediów społecznościowych. Są one często wykorzystywane przez lokalnych użytkowników, którzy zakładają konta, przekazują swoje dane osobowe oraz biorą udział w dyskusjach, ujawniając poglądy polityczne. Koncentracja umożliwi zaś dostęp spółki kontrolowanej przez Skarb Państwa, a tym samym przez polityków, do tych danych, w tym adresów IP użytkowników, ich zachowań na stronie. Umożliwi to m.in. mikrotargeting, w tym profilowanie polityczne użytkowników.